Foi constrangedor, foi violento e foi estupro

Certa vez, na audiência de Sancho, entrou uma mulher que, trazendo um homem pela gola, bradava: “Justiça! Justiça, senhor governador! Se não na encontro na “terra, irei buscá-la no céu. Êste mau homem surpreendeu-me em pleno campo e abusou da minha fraqueza.” Negada formalmente a acusação, Sancho tomou ao acusado sua recheada bôlsa de dinheiro e, a pretexto de reparação do mal, passou-a à querelante. Foi-se esta em grande satisfação, mas Sancho ordenou ao acusado que seguisse no seu encalço, para retomar a bôlsa. Em vão, porém, tentou o homem reaver o seu dinheiro, e voltou com o rosto agatanhado e a sangrar, confessando-se vencido. Então, fazendo a mulher restituir a bolsa, disse-lhe Sancho: “Se tivesses defendido tua honra tão empenhadamente como vens de defender essa bolsa, jamais a terias perdido. Não passas de uma “audaciosa ladra”.[1]

A passagem acima está descrita na obra de Nelson Hungria como “uma das mais sensatas decisões de Sancho-Pança, na ilha de Barataria”. Como dizia o autor: “Realmente, se não há uma excepcional desproporção de fôrças em favor do homem, ou se mulher não vem a perder o sentidos, ou prostar-se de fadiga, poderá sempre esquivar-se ao coito pelo recurso do movimento dos flancos.”[2]

A referência literária é citada por Hungria para exemplificar a conhecida tese de que a violação só é possível se a mulher não resistiu, se ela de algum modo assentiu com o ato, ou se não houve de parte de dela um não inequívoco[3]. Em termos criminológicos, duas décadas mais tarde, Benjamin Mendelsohn em Origin of The Doctrine of Victimology (1963), por sua vez, também iria dizer, nos marcos da teoria da estrutura de oportunidades, que a violação era impossível se a mulher não permitisse.

O que assombra, entretanto, é que criminológica ou dogmaticamente, a compreensão de constrangimento, violência ou ameaça, que os textos revelam claramente nos idos dos anos 40 e 60 do século passado, é o que subliminarmente permeia a forma como o núcleo do tipo do estupro e suas elementares ainda são pensados nos dias atuais.

Muito se tem dito nos últimos dias que a violência no caso de estupro deve ser “real”, e que constranger é “tolher a liberdade”, tudo conforme assentou a doutrina e a jurisprudência ao longo de anos.

Pois bem, a pergunta que fica, todavia, é: a quem coube (e ainda cabe) a hermenêutica do que é constrangimento ou violência em um caso de estupro?

Acaso ainda caberia a Hungria por meio de suas citações em francês de anedotas de Voltaire sobre espadas e bainhas?[4] Ou será que a “melhor hermenêutica” (posto que majoritária) do art. 213 do CP, cabe aos nove entre dez juristas (juízes, advogados, promotores e acadêmicos) que até os dias atuais reverberam, ainda que sem dizê-lo diretamente, postulados dogmáticos do século passado que não só jogam sobre a vítima a responsabilidade pela agressão, mas que também, como agora é o caso, interpretam como não violenta a conduta se esta consiste em “somente” ejacular no pescoço de uma mulher em um ônibus?

Entre as doutrinas dos que viveram no século passado, e as posições públicas dos que delas ainda se alimentam em pleno 2017, sugiro seguirmos um caminho mais crítico e pensar que a interpretação do que é um crime de estupro centra-se mais no que os homens definem como o que é sexualidade do que na experiência das mulheres com o que é uma violação.[5]

Obviamente que não se trata aqui de defender o tipo penal do art. 213, que à toda vista é desproporcional e, por suposto, eivado de inconstitucionalidade que salta aos olhos de minimalistas a abolicionistas.

Ou, ainda, de considerar que o direito penal seja a alternativa única (ou sequer prioritária) para erradicar a violência sexual contra as mulheres. Precisamos, é claro, de políticas públicas efetivas de proteção às mulheres e, principalmente, de promoção de uma cultura igualitária que se sobreponha à machista que vigora em nossa sociedade.

Tampouco é de aqui rechaçar-se a proposta de que é preciso pressionar o legislativo para que haja uma modificação da norma com a proposição de um tipo intermediário no qual deveriam estar enquadradas as condutas concernentes aos atos libidinosos.

Não se trata aqui de uma defesa punitivista. E com isso estou dizendo, sem meias palavras, que o rótulo de “esquerda punitiva” está no limite de tornar-se um “mimimi” de quem se compraz com posts de fundo colorido nas redes sociais. A questão é séria. Precisamos debate-la com seriedade. Mas com quem se propõe a um debate sério.

Continuando: ainda que a posição aqui defendida seja crítica ao direito penal e ao sistema de justiça criminal, nada disso retira o fato de que o ato praticado é típico, e que a decisão judicial proferida revitimizou a ofendida.

A conduta não passa nem perto da tipificação do ato obsceno (que, no máximo (!), o seria pela exposição da genitália, jamais com a violência real que a ejaculação representou) ou, menos ainda, da perturbação ofensiva ao pudor, contravenção penal recorrentemente defendida pela doutrina e utilizada pelo Judiciário.

É preciso que se diga que não há heresia dogmática alguma em compreender que há violência, sim, na ação de auto-realização que aniquila a necessária liberdade de escolha do vítima e, com isso, a reduz à condição de não-humana, coisificando-a como descartável.

Um ato como esse sequer de sexualidade pode ser denominado. Só há sexualidade na liberdade. Não há, portanto, sexualidade na violência, em qualquer uma de suas acepções: real, moral ou simbólica. Um regime de violência é antagônico a um sistema de relações sexuais não marcados por qualquer espécie de coerção. Isto é, ante a existência de uma violação aniquila-se a própria sexualidade. Sexualidade e violência excluem-se mutuamente.[6]

Ainda que nem sempre esteja claro em qual ordem de precedência encontra-se a violência reveladora da falta de consentimento, ou a falta de consentimento definidora uma relação violenta (e daí não sexual), a íntima correspondência entre violência e falta de consentimento, em qualquer uma das hipóteses, é o que demonstra o limite da autonomia do indivíduo. Não há consentimento genuíno, autonomamente definido, quando as preferências e as escolhas se definem em contextos assimétricos, em meio a relações de opressão e dominação[7].

Em uma situação na qual as relações de gênero pautam-se pela violência (física, moral ou simbólica), um ato de constrangimento não pode significar senão um efeito da inexistência de alternativas.

E a pergunta agora é: que alternativa foi dada a essa mulher?

Estranhamente do tanto que se fala da necessidade de que a violência seja “real”, pouco se diz que “não é o estupro senão uma forma especial do constrangimento ilegal (art. 146)…”[8], e que constrangimento é “… o impedimento da liberdade de ação ou inação que vai da livre autodeterminação por motivos próprios (autonomia da íntima formação da vontade, liberdade psíquica ou interna)…”[9].

Constranger é coagir, é tolher a liberdade, é aniquilar a autonomia. E, em uma situação de dominação, compreendida como a impossibilidade de escolha, NÃO há consentimento voluntário. Há coação, há violência.

Que liberdade de escolha foi dada a essa mulher enquanto sentada em um banco de ônibus?!

De fato, o que o debate até aqui travado demonstra é que a definição do que será considerado um crime contra a liberdade sexual e, por suposto, o constrangimento, toma como referência o que os homens definem como condição essencial do que deva existir em uma relação sexual. Ou seja, do que é violência ou não em uma relação considerada sexual. E o gozo, para os homens, por si só não é violência, ainda que sobre o corpo de quem não teve escolha de ser ou não seu “repositório”.

Não pretendo discutir o acerto ou erro da decisão judicial, como se fosse um jogo de tudo ou nada. Contudo, os termos da audiência de custódia são estes: “na espécie entendo que não houve constrangimento, tampouco violência ou grave ameaça, pois a vítima estava sentada em um banco de ônibus, quando foi surpreendida pela ejaculação do indiciado”.

Essas palavras não refletem mero excesso de linguagem do magistrado. Ele avançou no mérito. E, com isso, trouxe à baila uma concepção do que é violência compartilhada, como dito acima, por 9 entre 10 juristas que, independentemente de suas posições no tabuleiro político criminal brasileiro, respiram e transpiram perspectivas de direito androcêntricas, machistas e, em algumas hipóteses, misóginas.

Não me alinho (é preciso sempre repetir) ao discurso punitivista de que o agressor deva ser submetido às piores penas. Por outro lado, o feminismo garantista também não pode alinhar-se a construções discursivas criminológicas e/ou dogmáticas que esteticamente apresentam-se em redes sociais como progressistas, mas cheiram às folhas amareladas dos livros daqueles para os quais as mulheres desde sempre precisaram mostrar serem “merecedoras” da proteção penal qualquer que seja ela.

Para os que tanto falam em seletividade penal criminalizante (com o que concordo em gênero, número e grau, tal como reiteradamente meus textos mostram), é bom sempre lembrar que a seletividade também é vitimizante. Ou seja, o sistema escolhe quem merece ser vítima e quem não. E as mulheres nunca são vistas como vítimas. Foi o que aconteceu neste caso, pois para boa parcela do meio jurídico se não há violência ou constrangimento na conduta não há uma vítima de estupro.

***

Em nosso país, em 2015, foram registrados 45.460 casos de estupro. Considerando somente os boletins de ocorrência registrados é possível dizer que, por dia, 125 pessoas foram vítimas do crime de estupro, segundo dados do Fórum Brasileiro de Segurança Pública (2016).

Por outro lado, estima-se que ocorreram, em realidade, entre 129,9 mil e 454,6 mil estupros no Brasil em 2015, pois como apontam estudos internacionais, apenas 35% das vítimas desse tipo de crime costumam prestar queixas. De acordo com o estudo “Estupro no Brasil: uma radiografia segundo os dados da Saúde”, realizado pelo Ipea, no país, apenas 10% dos casos de estupro chegam ao conhecimento da polícia.

O índice de subnotificação é, portanto, altíssimo. Isto é, o silêncio sobre este crime é aterrador. Talvez porque, segundo recente pesquisa do Datafolha, cerca de um terço dos brasileiros ainda responsabilize a vítima pelo estupro. E daí porque, também, não ser à toa que pesquisa encomendada pelo Fórum Brasileiro de Segurança Pública – FBSP registre que 85% das mulheres brasileiras têm medo de ser vítima de agressão sexual.

Nada disso é à toa.

***

O fato de, ainda hoje, preponderar a crença masculina de que o corpo feminino deve estar ao dispor de seus desejos, como se mero objeto fosse, existe e persiste a partir de um substrato cultural de vitimização (ou revitimização) para o qual o aparato estatal contribui decisivamente.

Por fim, assombra o quanto se tem ventilado sobre a capacidade mental do acusado e que este seria o motivador de sua conduta, como já visto, reiterada.

Ora, para isso existe o incidente de sanidade mental que, a confirmar a hipótese que vem sendo alardeada, há de sujeitá-lo ao que lhe garante a lei, nos termos de um paradigma antimanicomial. Ou seja, não se pretende, mais uma vez é preciso dizer, que o acusado seja jogado em uma instituição de internação destinada às pessoas com sofrimento psíquico sabidamente pior do que qualquer masmorra brasileira.

Contudo, é bom alertar que, não é incomum encontrarmos em discursos patologizantes explicações para a agressão sexual. O que por sinal também tem raízes em teorias criminológicas conhecidas. Mais uma vez vale lembrar Benjamin Mendelsohn para quem os violadores eram psicopatas, homens com problemas sexuais, normalmente com mães ou mulheres repressoras.

Se o acusado é imputável ou não, é um fato importante que deve a seu tempo ser verificado. Entretanto, há de se ter muito cuidado quando argumentos, digo eu, míticos como esse, são trazidos ao debate público. Afinal, não estamos falando de quase meio milhão de homens com sofrimento psíquico que cometem atos de abuso sexual contra mulheres. O que há na maioria esmagadora dos casos é o constrangimento por meio de violência física, moral e/ou simbólica caracterizadora de um estrutura de dominação e subjugação machista.

Enfim, como feminista e garantista me coloco na primeira fileira de defesa de todos os direitos e garantias penais e processuais penais deste acusado, como de todos os demais. Contudo, foi um ato de constrangimento violento e não reconhece-lo é revitimizar a ofendida.

Foi constrangedor. Foi violento. Foi estupro.

(E podem acender a fogueira!)

[1] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol. VIII. Rio de Janeiro: Forense, 1959.

[2] Ibidem.

[3] Recomendo a leitura do artigo MENDES, Soraia da Rosa. XIMENES, Júlia Maurmann. CHIA, Rodrigo. E quando a vítima é a mulher? Uma análise crítica do discurso das principais obras de direito penal e a violência simbólica no tratamento das mulheres vítimas de crimes contra a dignidade sexual. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Vol. 130. Ano 25. p. 349-367. São Paulo: Ed. RT, abr. 2017.

[4] Segundo Hungria “É objeto de dúvida se uma mulher, adulta (ou já desenvolvida) e normal, pode ser fisicamente coagida por um só homem à conjunção carnal. Argumenta-se que bastam alguns movimentos da bacia para impedir a intromissão da vêrga. É bem conhecida, a propósito, a anedota contada por Voltaire: “Pour les filles atidicieuses et qui se plaignent d’avoir été violées, il faudra bein conter comment une reine rejeta autrefois l’accusation d’une plaignante… Elle prit un fourreau et, le mettant sans cesse en movement, elle fit voir à la dame qui tenait une épée qu’il lui était impossible de la replacer dans la gaine de cette arme”.

[5] MACKINNON, Catherine. Feminism Unmodified: discourses on life and law. Cambridge: Harvard University Press, 1987. Pp. 87.

[6] PITCH, Tamar. Un Derecho para Dos: la construcción jurídica de género, sexo y sexualidad. Madrid: Editorial Trotta, 1998.

[7] MACKINNON, Catherine. Feminism Unmodified: discourses on life and law. Cambridge: Harvard University Press, 1987.

[8] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol. VIII. Rio de Janeiro: Forense, 1959.

[9] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol. VI. Rio de Janeiro: Forense, 1959.



Fonte: Justificando

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