Pela descriminalização do aborto: reflexões feministas sobre o projeto de Novo Código Penal

Por alguns meses uma Comissão de Juristas convocada pelo Senado Federal formulou propostas visando a reforma do Código Penal. O anteprojeto elaborado pela Comissão foi entregue em junho passado ao presidente da Casa, Senador José Sarney, passando a tramitar como projeto de lei, o PL 236/12. O objetivo deste artigo é demonstrar a incompatibilidade da criminalização do aborto frente aos direitos fundamentais das mulheres, bem como criticar a proposta de exclusão da ilicitude (ou, conforme os consideranda, da tipicidade) constante do artigo 128, IV do PL, segundo o qual não há crime de aborto se por vontade da gestante, até a décima segunda semana da gestação, quando o médico ou psicólogo constatar que a mulher não apresenta condições psicológicas de arcar com a maternidade, considerada uma retomada da “inferioridade feminina” historicamente construída por médicos, juristas e religiosos.


Entregue ao presidente do Senado Federal, Senador José Sarney em junho de 2012, o anteprojeto de reforma do Código Penal, hoje tramitando como projeto de lei, o PL 236/2012, tem sido alvo de fundadas críticas formuladas por juristas de inegável reconhecimento. Entretanto, mais do que uma discussão entre acadêmicos/as, advogados/as e outros/as membros da esfera pública jurídica, cabe à sociedade e, muito especialmente, ao movimento feminista debater e repudiar a proposta.

Digo o porquê.

Dentre outras questões, a proposta, (1) não avança em direção a uma efetiva e real descriminalização do aborto; (2) representa um retrocesso em termos da proteção penal contra a violência de gênero; (3) não confere adequado tratamento a crimes como a ameaça; (4) não aborda adequadamente a forma qualificada de homicídio em razão da violência doméstica e familiar; (5) não prevê a tipificação do feminicídio, como já ocorre em sete outros países da América Latina.

Enfim, a temática é ampla, e sobre ela me dedicarei por completo em diferentes artigos.

Por ora, neste 28 de setembro, DIA DE LUTA PELO ABORTO LEGAL E SEGURO, minhas reflexões serão sobre este tema que, tal como previsto no Código Penal de 1940, continuará sendo um instrumento de criminalização de uma em cada cinco mulheres brasileiras. [1]

Eis a proposta da Comissão de Juristas, hoje PL 236/2012.

Conforme o art.125 do projeto de lei provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque é crime apenado com prisão de seis meses a dois anos.

O aborto só não será crime (art. 128) em quatro situações. São elas:

I. se houver risco à vida ou à saúde da gestante.

II. se a gravidez resultar de violação da dignidade sexual, ou do emprego não consentido de técnica de reprodução assistida;

III. se comprovada a anencefalia, ou quando o feto padecer de graves e incuráveis anomalias que inviabilizem a vida extra-uterina (em ambos os casos atestado por dois médicos);

IV. se por vontade da gestante, até a décima segunda semana da gestação, quando o médico ou psicólogo constatar que a mulher não apresenta condições psicológicas de arcar com a maternidade.

De acordo com a justificativa dos/das membros do grupo propositor do anteprojeto: “A Comissão rejeitou propostas no sentido de considerar o aborto apenas como questão de saúde pública, descriminalizando-o. Considerou, ao revés, que o crime de abortamento colabora para a solução do confronto entre posições jurídico-fundamentais, a saber, o direito do feto ao nascimento, de um lado, e de outro, o direito da mulher de dispor sobre o próprio corpo. Sem o crime, a prática poderia ser adotada de modo fútil ou caprichoso, como forma de controle de natalidade incompatível com a ordem constitucional defensora da vida. Sem embargo, a inexistência de hipóteses de afastamento da tipicidade daria, agora ao feto, direito absoluto, igualmente estranho ao ambiente constitucional. Optou-se, destarte, pela atualização do rol existente desde 1940, no atual Código Penal, que não considerava punível o aborto em caso de concepção advinda de violência, nem o realizado para proteção da vida materna. Incluíram-se no rol das causas impeditivas da tipicidade do crime de aborto a proteção em face da concepção advinda de fraude em métodos de reprodução assistida, a proteção da saúde da gestante, a anencefalia ou situação análoga impeditiva da vida extrauterina. A inclusão da anencefalia, pela Comissão, foi acompanhada, no particular, por ulterior decisão do Supremo Tribunal Federal no mesmo sentido, ainda na vigência do atual Código Penal. Por fim, entendeu a Comissão que estados psicológicos mórbidos, como a adicção por entorpecentes, verificados por médico, poderiam, até a décima- segunda semana da concepção, afastar a tipicidade do procedimento abortivo. Forte na proteção do direito à maternidade e à vida, manteve-se a grave conduta de praticar o aborto sem o consentimento da gestante, punível com a pena de quatro a dez anos de prisão.”

Como se pode perceber a Comissão elaboradora do anteprojeto de Código sustenta sua opção criminalizadora em dois argumentos centrais. O primeiro o de que sem a tipificação o aborto tornar-se-ia uma prática corriqueira adotada por motivo fútil ou caprichoso. E o segundo, o de que a existência do aborto colabora para a solução do confronto de posições jurídico-fundamentais.

Ao que parece para os/as membros da Comissão realizar um aborto nada significa na vida de uma mulher. Propositadamente foram desconsiderados os inúmeros estudos e análises comprobatórios de que nenhuma mulher passa incólume à uma intervenção destas. Mas, pior ainda, em pleno século XXI, membros da Comissão repetem o mesmo o discurso criminalizante destinado às mulheres desde muitos séculos.

Já dizia Lombroso [2] que as mulheres criminosas poderiam ser classificadas como natas ou ocasionais, como os homens. Mas, também, como ofensoras histéricas, lunáticas ou moralmente insanas.

Afirmava ele que enquanto em uma mulher “normal” a sexualidade encontra-se subordinada à maternidade, o que faz com que a mãe “normal” coloque os/as filhos/as em prioridade absoluta, entre as criminosas dá-se justamente o oposto.

Entretanto, usar a maternidade, ou o sentimento maternal, como régua para definir quem são as criminosas é algo muito próprio de discursos ainda muito mais antigos do que os estudos lombrosianos.

No livro que antecedeu o conhecido Martelo das Feiticeiras, o De Statu et Planctu Ecclesiae (Do Estado e Pranto da Igreja), por exemplo, redigido por volta de 1330, encontra-se um catálogo com os 102 “vícios e más ações” da mulher. Nele podemos encontrar, dentre outros, o seguinte trecho [3]:

(…) Algumas [mulheres], “muito criminosas”, (…) impedem a procriação. (…) “Frequentemente sufocam, por falta de precaução, os filhos pequenos deitados (com elas) em sua cama. Frequentemente, elas os matam, tomadas de delírio. Algumas vezes, são as colaboradoras do adultério: seja porque entregam virgens à libertinagem, seja porque se arranjam para fazer abortar uma moça que se abandonou à fornicação.”

A passagem acima diz respeito ao infanticídio e ao aborto, como crimes “tipicamente” femininos em razão de algo inato às mulheres: a leviandade, a futilidade e tantos outros sinais característicos de sua perigosidade.

Ser mãe, ter “sentimento maternal”, dar à luz, amamentar, proteger a cria contra o perigo, é o que diferencia uma mulher “normal” (não criminosa) de outra fútil ou caprichosa. Assim foi para os teólogos do século XIII, para César Lombroso, no século XIX. Assim é para a Comissão de Juristas, no século XXI.

Por outro lado, quanto ao “confronto de posições jurídico-fundamentais”, parece-me curiosa, para dizer o mínimo, a hermenêutica (ou a falta de) da qual partem as conclusões da Comissão de Juristas.

Descriminalizar o aborto é uma pauta política feminista assentada na liberdade, autonomia, autodeterminação que configuram o direito de decidir sobre ser ou não mãe como um direito fundamental e exclusivo das mulheres [4]. Trata-se, pois, de uma expressão da ‘soberania’ que cada um tem para decidir sobre a própria mente e o próprio corpo, como há séculos já dizia Stuart Mill.

O direito à autodeterminação, especificamente quanto ao direito de decidir sobre ser ou não mãe, é um direito, ao mesmo tempo, fundamental e exclusivo porque forma um todo com a liberdade pessoal (autodeterminação) da mulher para optar por ser mãe, ou não [5]. O que claramente configura uma liberdade negativa, uma alternativa de ação, desconhecida, ao que parece, para a Comissão de Juristas.

Os/as Juristas convidados pelo Senador José Sarney desconheceram também o fato de que os direitos fundamentais são parâmetros de organização e atuação dos poderes constituídos. Ou seja, os atos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário precisam estar em conformidade com os direitos fundamentais, sob pena de sua invalidade.

Deste modo, a discussão sobre o aborto no parlamento não pode ter como fio condutor as concepções de ordem moral e religiosa defendidas pelos arautos da criminalização das mulheres. Ao contrário, os/as legisladores/as estão vinculados aos direitos fundamentais em relação aos quais tem tanto o dever de atuar, para dar-lhes efetividade, quanto o de abster-se de impor limitações não previstas na própria Constituição.

A base argumentativa da limitação aos direitos de autodeterminação das mulheres apresentada pelos/as Juristas não encontra respaldo na Constituição. A síntese da contrariedade ao aborto parte de uma crença no início da vida ainda no útero materno que não se encontra em nenhuma linha da Carta. O argumento é moral e religioso. Mas este, por mais respeitado que deva ser em uma democracia, não está acima dos direitos fundamentais que sustentam o Estado Democrático de Direito. Ao contrário do que tenta induzir a Comissão nos consideranda, Constituição protege a vida, mas não diz quando esta começa. Nem poderia em um Estado laico.

Vale lembrar que no julgamento da ADPF n. 54 (caso da anencefalia), pelo Supremo Tribunal Federal, ficou assentado, no voto do Relator, que a debatida hipótese de interrupção da gravidez envolvia “a dignidade humana, a liberdade, a autodeterminação, a saúde e o reconhecimento pleno de direitos individuais, especificamente, os direitos sexuais e reprodutivos de milhares de mulheres”. [6]

Também consta do voto que as garantias do Estado secular e da liberdade religiosa impedem que o Estado endosse concepções morais religiosas, vindo a coagir, ainda que indiretamente, os cidadãos a observá-las [7]. E mais, que a conciliação entre a liberdade religiosa e o Estado laico significa que “as religiões não guiarão o tratamento estatal dispensado a outros direitos fundamentais, tais como o direito à autodeterminação, o direito à saúde física e mental, o direito à privacidade, o direito à liberdade de expressão, o direito à liberdade de orientação sexual e o direito à liberdade no campo da reprodução”.

É bem verdade que alguns Ministros/as, a começar pelo próprio Relator, sublinharam que não estavam decidindo de forma genérica sobre a descriminalização do aborto. Tratava-se ali somente da anencefalia.

Entretanto, claro está não ser constitucionalmente possível que, num Estado laico, uma lei tenha como conteúdo uma concepção moral e religiosa. Sendo muito menos possível obrigar alguém a obedecer uma lei que parta daí.

Não conheço nenhum indivíduo contrário ao aborto que sustente seus argumentos em outra motivação que não seja de índole moral e religiosa. Assim como também não soube de um/a parlamentar sequer que seja contra o aborto por outro motivo.

Ao manter o aborto como um crime contra a vida a Comissão de Juristas desrespeitou o direito fundamental e exclusivo das mulheres de decidir sobre a maternidade. Desconsiderou que diferente de qualquer outra proibição penal, a que criminaliza o aborto equivale a uma obrigação: de tornar-se mãe, de dar à luz, de criar um filho. Mas, não bastasse tudo isso, construiu também uma falaciosa hipótese de descriminalização que coloca as mulheres sob a custódia de médicos e psicólogos.

Há milênios que explicita ou implicitamente a pretexto de “proteger”, a inferioridade feminina é afirmada. Esse discurso conhecemos bem. Ele está em Aristóteles, em Jean Bodin, e, com um pouco mais de refinamento, em conhecidos cursos e manuais de direito penal, processual penal e de execução penal utilizados nos Cursos de Direito.

Em suma, além das hipóteses descriminalizantes (anencefalia, violência sexual, risco de vida) que contam com um “certo” consenso, foi inserido no anteprojeto, hoje PL 236, a que condiciona a interrupção da gravidez ao aval médico ou psicológico. Reifica-se com isso a construção discursiva histórica de juristas, médicos e religiosos de que a mulher não é um ser capaz de, por si, decidir sobre ser, ou não, mãe. Falta de “condições psicológicas” significa falta de capacidade, de autonomia.

Dizem os/as integrantes da Comissão de Juristas que o objetivo é atingir casos de adolescentes e jovens pobres. Conotação social e econômica esta que não está na lei. E que, por sinal, se estivesse tornaria a proposta ainda mais aviltante.

Entretanto, mesmo que fosse válida a intenção, conhecendo o caráter seletivo do sistema penal, é de perguntar-se quais mulheres terão efetivo acesso aos médicos e psicólogos dispostos assinar os imprescindíveis laudos. Serão realmente as mais vulneráveis? As mais pobres? Tenho sérias dúvidas a esse respeito.

O PL 236 não ressalva questões econômicas ou sociais. Menciona tão somente “condições psicológicas”. Trata-se de uma norma penal em branco, que como todas as dessa espécie é de duvidosa constitucionalidade, mas que, além disso, abre espaço para uma abordagem médica e psicológica que viola direitos.

Com todo respeito às opiniões contrárias que sustentam ser esta proposta a “politicamente possível” para o momento, ela não me parece um avanço. Penso, inclusive, que em um Parlamento com uma forte bancada conservadora, como o nosso, o mais provável é que essa tímida proposta disso sequer passará. Talvez sequer passe da Comissão de Constituição e Justiça do Senado, onde conhecidas vozes já alardeiam, inclusive, maior rigor no tratamento do aborto.

Como ensina a jurista italiana Tamar Pitch [8], para pensar o direito das mulheres, é preciso rever o campo de atuação do direito penal, e implodir velhas estruturas. No que se refere ao aborto nada foi implodido. No máximo criou-se uma cortina de fumaça que tenta mascarar a estrutura cerceadora da autonomia feminina que sempre marcou nossa legislação.

Manter ou não uma gravidez, não é um benefício estatal para “as vítimas da pobreza que não tenham condições psicológicas”. É um direito decorrente da autonomia, da liberdade feminina. O que as feministas reivindicam a séculos não é o paternalismo ou a compaixão para mulheres “insanas”. O que se quer é respeito à dignidade humana, à autonomia, aos direitos sexuais e reprodutivos.

Que nenhuma mulher seja presa, punida ou maltratada por ter feito um aborto.

[1] DINIZ, Debora. MEDEIROS, Marcelo. Aborto no Brasil: uma pesquisa domiciliar com técnica de urna.Ciênc. saúde coletiva [online]. 2010, vol.15, suppl.1, pp. 959-966. ISSN 1413-8123. http://dx.doi.org/10.1590/S1413-81232010000700002.

[2] LOMBROSO, Cesare. FERRERO, Guglielmo. Criminal Woman, the Prostitute, and the Normal Woman. Durham: Duke University Press, 2004.

[3] DELUMEAU, Jean. História do Medo no Ocidente: 1300 a 1800. São Paulo: Companhia das Letras, 1989, p. 324.

[4] Ferrajoli, L. Derechos y Garantías: la ley del más débil. Madrid: Trotta, 2010.

[5] Como nos ensina Ferrajoli (2010, p. 85): “De fato, não somente se trata [o direito de decidir sobre a maternidade] de uma liberdade fundamental negativa (de não tornar-se mãe e, portanto, de abortar), mas uma imunidade contra construções e servidões pessoais que é complementar de uma liberdade positiva: o direito-poder de gerar, de trazer pessoas ao mundo, que é um poder por assim dizer constituinte, de tipo pré ou meta-jurídico, posto que é o reflexo de uma capacidade natural inerente de maneira exclusiva à diferença feminina. Não se trata só de um direito de liberdade, como também de um direito-pretensão ao que devem corresponder obrigações públicas, concretamente exigíveis, de assistência e de cuidado, tanto no momento da maternidade como do aborto.”

[6] ADPF 54 QO, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2005, DJe-092 DIVULG 30-08-2007 PUBLIC 31-08-2007 DJ 31-08-2007 PP-00029 EMENT VOL-02287-01 PP-00021)

[7] Idem.

[8] PITCH, T. Un Derecho para Dos: la construcción jurídica de género, sexo y sexualidad. Madrid: Trotta, 2003, p. 263.

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