Titulação de Território quilombola incidente em terrenos de Marinha

INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 é um marco na recente história democrática brasileira. E não por outro motivo, quis o legislador constituinte determinar, nos termo do artigo 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que “aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos”.

O presente artigo sustenta a possibilidade de titulação de território quilombola incidente em terrenos de marinha, mediante a análise dos limites de alcance das normas garantidoras da propriedade estatal frente ao artigo 68 do ADCT da CF/88. Contudo, sempre que interesses (particulares ou estatais) se encontram na iminência de sofrer qualquer limitação decorrente do exercício de direitos e liberdades fundamentais de comunidades quilombolas são cogitadas dúvidas acerca do que é, hodiernamente, um quilombo. Necessário se torna, portanto, tecer breves comentários sobre o conceito que expressa o termo quilombo.

Nesta linha, este trabalho inicia com um breve apanhado jurídico-antropológico sobre o fato social que representam os quilombos no contexto atual, analisando, na seqüência, as bases hermenêuticas de sua configuração como direito humano fundamental. Por fim, adrede à conclusão, é examinada a competência para a titulação dos territórios quilombolas especialmente incidentes em terrenos de marinha.

O QUILOMBO NO CONTEXTO ATUAL

Preliminarmente, convém esclarecer que o termo quilombo, ainda que guarde um significado histórico, vem sendo “ressemantizado” de modo a não se referir a resíduos ou resquícios arqueológicos de ocupação temporal ou de comprovação biológica. Os quilombos não se tratam de grupos isolados ou de uma população estritamente homogênea. E, outrossim, nem sempre foram constituídos a partir de movimentos insurrecionais ou rebelados. Em verdade, consistem, sobretudo, grupos que desenvolveram práticas cotidianas de resistência na manutenção e reprodução de seus modos de vida característicos e na consolidação de um território próprio (O’DWYER, 2002).

Como ressalta O’Dwyer, o texto constitucional não evoca apenas uma “identidade histórica” que pode ser assumida e acionada na forma da lei. Para a pesquisadora, segundo o texto, é preciso, sobretudo, que esses sujeitos históricos presumíveis existam no presente e tenham como condição básica o fato de ocupar uma terra que, por direito, deverá ser titulada em seu nome, de acordo com o art. 68 do ADCT. Para ela:

“(…) qualquer invocação do passado deve corresponder a uma forma atual de existência capaz de realizar-se a partir de outros sistemas de relações que marcam seu lugar num universo social determinado.” (O’DWYER, 2002, p. 14)

No sentido do até aqui exposto, o art. 68 do ADCT precisa ser compreendido como norma de direito fundamental que não apresenta qualquer marco temporal quanto à antigüidade da ocupação, nem determina que haja uma coincidência entre a ocupação originária e a atual.

“O fundamental, para fins de assegurar o direito ali previsto, é que de comunidades remanescentes de quilombos se cuide e que concorrentemente, se lhe agregue a ocupação enquanto tal. Assim, os dois termos – remanescentes de comunidades de quilombos e ocupação de terras – estão em relação de complementariedade e acessoriedade, de tal forma que a compreensão de um decorre necessariamente do alcance do outro. E estes, e apenas estes, são necessários à interpretação do comando constitucional.” (DUPRAT, 2002, p. 283)

Andou bem, portanto, o Decreto 4.887, de 20 de novembro de 2004, ao considerar quilombos as comunidades conformadas por indivíduos de ancestralidade presumidamente negra que enfrentando o racismo endêmico existente na sociedade e instituições brasileiras permanecem em luta por seus territórios[1].

Destarte, consoante o disposto no texto legal, descartadas estão quaisquer hipóteses de que territórios sejam considerados, ou desconsiderados, quilombos mediante aferição de critérios de natureza biológica ou histórica.

OS TERRENOS DE MARINHA E A PROPRIEDADE DAS TERRAS DOS REMANESCENTES DAS COMUNIDADES DE QUILOMBOS: A VONTADE DE CONSTITUIÇÃO[2]

Os terrenos de marinha são as áreas situadas na costa marítima, as que contornam as ilhas, as margens dos rios e das lagoas, em faixa de 33 metros medidos a partir da posição preamar médio de 1831, desde que nas águas adjacentes se faça sentir a influência de marés com oscilação mínima de cinco centímetros.[3]

Assim como seus acrescidos, as também chamadas “marinhas” são bens de domínio da União sujeitos ao instituto da enfiteuse cujo controle patrimonial compete à Secretaria do Patrimônio da União – SPU, órgão do Ministério do Planejamento.

À toda vista restam inquestionáveis os fatos de serem os terrenos de marinha próprios da União, e de ser a norma que lhe confere tal status de natureza constitucional (art. 20, VII da CF/88), assim como o é a regra que a estes impõe o regime da enfiteuse (art. 49, §3º ADCT). Entretanto, nenhuma norma, mesmo consignada no texto constitucional, pode ser eleita como prioritária quando a ela se contrapõe um direito ou liberdade fundamental. Assim vejamos.

A Constituição Federal de 1988 reconhece o Estado Brasileiro como pluriétnico e multicultural na medida em que assegura aos diversos grupos formadores dessa nacionalidade o exercício pleno de seus direitos e liberdades fundamentais. O Texto Constitucional impõe ao Estado brasileiro o dever de garantir a todos o pleno exercício dos direitos culturais mediante o apoio e incentivo à valorização e difusão das manifestações culturais populares, indígenas e afro-brasileiras traduzidas em seus modos de criar, fazer e viver.[4]

Como afirma Débora Duprat, o artigo 68 do ADCT:

“(…) trata-se, a toda evidência, de norma que veicula disposição típica de direito fundamental por disponibilizar a estes grupos o direito à vida significativamente compartilhada, por permitir-lhes a eleição de seu próprio destino, por assegurar-lhes, ao fim e ao cabo, a liberdade, que lhes permite instaurar novos processos, escolhendo fins e elegendo os meios necessários para a sua realização, e não mais submetê-los a uma ordem pautada na homogeneidade, em que o específico de sua identidade se perdia na assimilação ao todo. É, ainda, o direito de igualdade que se materializa concretamente, assim configurada como igual direito de todos à afirmação e tutela e sua própria identidade.” (DUPRAT, 2002, p. 285)

As normas constitucionais fundamentais insculpidas na Constituição Federal de 1988 não podem, e não devem ser parte de uma carta de boas intenções, ao lado da qual, como aponta o historiador Décio Freitas, impera uma constituição não escrita que se sobrepõe à primeira. Os direitos fundamentais carecem de eficácia. E esta eficácia depende da ação do Poder Público.

Os órgãos da administração encontram-se vinculados aos direitos fundamentais. Devendo aplicar as regras jurídicas de conformidade com estes. Pois, a não-observância destes postulados poderá levar à invalidação judicial dos atos administrativos contrários aos mesmos. Como ressalta Ingo Sarlet, o que importa frisar é:

“(…) a necessidade de os órgãos públicos observarem nas suas decisões os parâmetros contidos na ordem de valores da Constituição, especialmente dos direitos fundamentais, o que assume especial relevo na esfera da aplicação e interpretação de conceitos abertos e cláusulas gerais, assim como no exercício da atividade discricionária.” (SARLET, 2001, p. 331-332)

Não basta, portanto, ao administrador público, afirmar o fato de constituírem os terrenos de marinha próprios nacionais, por força do artigo 20, VII, e assim considerá-los insuscetíveis de transferência à propriedade particular nos termos do disposto no ADCT. Este é procedimento interpretativo absolutamente limitado ao processo silogístico de subsunção dos fatos à norma eleita como prioritária, sem considerar tratar-se o artigo 68 de norma fundamental.

Ao contrário do que pressupunha o positivismo, o operador do Direito precisa estar ciente de que mais de uma norma válida pode apresentar-se como adequada ao problema. Não se tratando de ponderação de princípios, mas de encontrar a norma adequada. Ou seja, de encontrar “a chave única que poderá abrir a porta.” (CRUZ, 2004, pg. 226)

Toda a argumentação destinada a aplicar o direito é limitada pelos direitos fundamentais. No caso dos territórios quilombolas o limite são os direitos fundamentais a condições de vida garantidas social, técnica e ecologicamente, necessárias para o aproveitamento, em igualdade de chances, (1) dos direitos à maior medida possível de iguais liberdades subjetivas de ação; (2) da configuração politicamente autônoma do status de um membro numa associação voluntária de parceiros do direito; (3) da possibilidade de postulação judicial de direitos e da configuração politicamente autônoma da proteção jurídica individual; e (3) dos direitos fundamentais à participação em igualdade de chances, em processos de formação da opinião e da vontade, nos quais os civis exercitam sua autonomia política e através dos quais criam o direito legítimo[5]. (HABERMAS, 2003)

Os direitos fundamentais constituem o parâmetro hermenêutico de toda a ordem jurídica. Competindo ao operador do direito avaliar a adequação da norma a uma situação concreta. Ou seja, como leciona Álvaro Ricardo de Souza Cruz, o operador “deverá examinar a identidade, ou não, do significante contido nas expressões incluídas na norma diante dos elementos descritivos do caso.” (CRUZ, 2004, p. 225)

Como ressalta o doutrinador, amparado nos ensinamentos de Jürgen Habermas, o Direito situa-se entre a Moral e a Política. Moral que se resume em um procedimento de direitos admissíveis em função da justiça e da reciprocidade, e política que se caracteriza pela consideração imparcial de valores e da escolha racional dos meios colimados aos fins desejados pela comunidade.

De outra banda, para Barroso, a nova interpretação constitucional assenta-se no reconhecimento de que as cláusulas constitucionais, por seu conteúdo aberto, principiológico e extremamente dependente da realidade subjacente, não se prestam ao sentido unívoco e objetivo que “uma certa” tradição exegética pode lhe conferir. Para ele é pelos elementos do caso concreto, dos princípios a serem preservados e dos fins a serem realizados que será determinado o sentido da norma visando a produção da solução constitucionalmente adequada para o problema a ser resolvido. (BARROSO, 2005)

A Constituição tem de ser interpretada globalmente. Necessário se faz, pois, buscar no conjunto da Carta Magna o sentido da norma que reconhece a propriedade definitiva às comunidades remanescentes de quilombos das terras que estejam ocupando, e que impõe ao Estado o dever de emitir-lhes o título.

A solução constitucionalmente adequada deve ser buscada nos elementos do caso concreto, nos princípios a serem preservados e nos fins a serem realizados. Tal é o caso da dicotomia posta entre terrenos de marinha versus territórios de comunidades remanescentes de quilombos.

Somente o intérprete limitado aos princípios de uma lógica unidirecional (premissa maior – premissa menor) optaria por uma norma, que embora constitucional, como é o caso do artigo 20, VII c/c art. 49, §3º do ADCT, não se reveste como direito fundamental.

A TITULAÇÃO DAS TERRAS DOS REMANESCENTES DE QUILOMBOS

Como já mencionado, restou consignado no texto do Decreto 4.887, de 20 de novembro de 2003, serem considerados remanescentes das comunidades quilombolas os grupos étnico-raciais, segundo critérios de auto-atribuição, com trajetória histórica própria, dotados de relações territoriais específicas, com presunção de ancestralidade negra relacionada com a resistência à opressão histórica sofrida, mediante a auto-definição dos próprios (art. 2º, § 1º).

Note-se que a propriedade quilombola é resguardada pelo direito fundamental de propriedade previsto no artigo 5º, XXII.

Embora não seja objeto deste artigo discutir o direito de propriedade, nos termos do artigo concernente aos direitos individuais e coletivos, vale ressaltar que a propriedade constitucionalmente elevada à categoria de direito fundamental, é a dotada de função individual, ou seja, a que garanta a subsistência de seus titulares.

Eros Roberto Grau afirma que fundamentos distintos justificam a propriedade dotada de função individual e a propriedade dotada de função social. Segundo seus ensinamentos, a primeira somente se justifica na medida em que corresponda à garantia de que o indivíduo possa prover a sua subsistência e de sua família. Esta é a propriedade protegida pelo Texto Constitucional!

Segundo José Afonso da Silva os conservadores da constituinte insistiram para que a propriedade privada figurasse como um dos princípios da ordem econômica, sem perceber que, com isso, estavam relativizando o conceito de propriedade, porque submetendo-o aos ditames da justiça social, de sorte que se pode dizer que ela só é legítima enquanto cumpra uma função dirigida à função social.

O direito de propriedade conferido aos quilombolas, mesmo de natureza coletiva, destina-se à sustentabilidade das comunidades e está, portanto, garantido nos termos do artigo 5º.

Por conseqüência, descartada está qualquer possibilidade de considerar a norma constitucional do artigo 49, §3º do ADCT como uma limitadora do direito fundamental ao acesso à terra pelas comunidades remanescentes de quilombos. O artigo 68 do ADCT é claro ao reconhecer a “propriedade definitiva”. O que exclui, portanto, da possibilidade interpretativa a emissão pelo Estado de um título precário ou limitado ao domínio útil.

A enfiteuse (art. 49, §3º do ADCT) não é direito de propriedade. Consiste, sim, em direito real sobre a propriedade. O aforamento é juridicamente inferior à propriedade plena, porque é sujeito à caducidade, ou seja, passível de consolidação do domínio pleno em favor do senhorio nos casos em que lei o determina. Não foi esta a intenção do constituinte de 88.

Por outro lado, convém registrar que de idêntico mal padece qualquer argumentação que redunde em concessão de direito de uso como solução ao caso de territórios quilombolas. Quiçá, seja esta ainda pior alternativa. Pois, neste caso, nem mesmo com norma constitucional, como é o caso da enfiteuse, estaria o direito fundamental em confronto.

Nos termos do Decreto, no intuito de dar efetividade ao art. 68 do ADCT, compete ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA a identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras ocupadas pelos remanescentes das comunidades de quilombos. Sendo que, especificamente quanto aos terrenos de marinha, dispõe:

“Art. 10. Quando as terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos incidirem em terrenos de marinha, marginais de rios, ilhas e lagos, o INCRA e a Secretaria do Patrimônio da União tomarão as medidas cabíveis para a expedição do título.”

Conforme o Decreto dispõe ainda:

“Art. 11. Quando as terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos estiverem sobrepostas às unidades de conservação constituídas, às áreas de segurança nacional, à faixa de fronteira e às terras indígenas, o INCRA, o IBAMA, a Secretaria- Executiva do Conselho de Defesa Nacional, a FUNAI e a Fundação Cultural Palmares tomarão as medidas cabíveis visando garantir a sustentabilidade destas comunidades, conciliando o interesse do Estado.”

Portanto, não se cogita a não titulação seja em terrenos de marinha, seja em áreas sobrepostas às unidades de conservação constituídas, às áreas de segurança nacional, à faixa de fronteira e às terras indígenas. Pelo contrário, a conciliação de interesses de que trata o artigo refere-se à garantia da sustentabilidade da comunidade, o que pressupõe reconhecimento e titulação prévios.

CONCLUSÃO

Embora de natureza constitucional as regras que incluem as marinhas como próprios da União e as sujeitam ao regime enfitêutico, não possuem o condão de suplantar direitos fundamentais de ordem sócio-cultural, tal como o previsto no artigo 68 do ADCT.

Neste sentido, compete à SPU tomar todas as medidas necessárias para destinar os imóveis que estiverem sob seu controle aos fins de titulação de tais territórios a ser procedido pelo INCRA, nos termos do que dispõe o Decreto 4887 de 20 de novembro de 2003.

Nada autoriza que aos quilombolas seja conferido algo menos que o domínio pleno sobre seus territórios. O Estado tem a obrigação de emitir tais títulos em seu favor. Isto significa efetivar parcela de direito à reparação ainda devida ao povo negro deste país.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 05 DE OUTUBRO DE 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao_Compilado.htm. Acesso em: 24/05/07.

CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Jurisdição Constitucional Democrática. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

DECRETO Nº 4.887, DE 20 DE NOVEMBRO DE 2003. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2003/D4887.htm. Acesso em: 24/05/07.

DECRETO-LEI Nº 9.760, DE 5 DE SETEMBRO DE 1946. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del9760compilado.htm. Acesso em: 24/05/07.

DUPRAT, Débora Macedo. Breves Considerações sobre o Decreto nº 3.912/01. In: O’DWYER, Eliane Cantarino (org.). Quilombos: identidade étnica e territorialidade. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2002.

HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre a facticidade e validade. Vol. I. 2ª ed. Rio de Janeiro: 2003.

HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Safe, 1991.

GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica). 11ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

MENDES, Soraia da Rosa. A Liberdade Negra e a Eficácia do Acesso à Terra pelos Remanescentes de Quilombos. In: Amaro, Luiz Carlos (org.). Afro-brasileiros: história e realidade. Porto Alegre: EST, 2005. pp. 130.

O’DWYER, Eliane Cantarino. Introdução. In: O’DWYER, Eliane Cantarino (org.). Quilombos: identidade étnica e territorialidade. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2002.

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

BARROSO, Luís Roberto. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. In: BARROSO, Luís Roberto. Temas de Direito Constitucional.

[1] Vide artigo 2º do Decreto 4887/2004.

[2] Segundo Konrad Hesse mais do que buscar a literalidade do texto constitucional é necessário sempre perquerir sobre a “vontade de constituição” como elemento que lhe confere validade e factibilidade. Neste sentido, vide HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Safe, 1991.

[3] Vide definição legal nos arts. 2º e 3º do Decreto-lei 9.760/46.

[4] Vide art. 215, caput, e §1º c/c art. 216, I e II da CF/88.

[5] Segundo o pensador alemão Jürgen Habermas, a introdução in abstracto de categorias de direitos fundamentais fornece o código jurídico determinante do status das pessoas de direito. Para ele, referido código é composto por cinco categorias de direitos fundamentais: (1) direitos fundamentais que resultam da configuração politicamente autônoma do direito à maior medida possível de iguais liberdades subjetivas de ação; (2) direitos fundamentais que resultam da configuração politicamente autônoma do status de um membro numa associação voluntária de parceiros do direito; (3) direitos fundamentais que resultam imediatamente da possibilidade de postulação judicial de direitos e da configuração politicamente autônoma da proteção jurídica individual; (4) direitos fundamentais à participação em igualdade de chances, em processos de formação da opinião e da vontade, nos quais os civis exercitam sua autonomia política e através dos quais criam o direito legítimo; e (5) direitos fundamentais a condições de vida garantidas social, técnica e ecologicamente, na medida em que isso for necessário para um aproveitamento, em igualdade de chances, dos direitos anteriormente referidos. HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre a facticidade e validade. Vol. I. 2ª ed. Rio de Janeiro: 2003.

HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Safe, 1991.

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